令和元年予備試験論文問題再現答案ー憲法ー

第１　設問について

１　Ｘは、乙中学校が保健体育のうち水泳の授業について代替措置を取らなかったこと（以下「本件措置」という。）が、Ｘの水着を着用してはならないというＢ教の戒律を守る自由（以下「本件自由」という。）を侵害し、「違法」（国家賠償法１条）であるとして、甲市に対して損害賠償請求することが考えられる。

⑴まず、本件自由は、自らの信仰に反する行為を強制されない自由として信教の自由（憲法２０条１項）により保障される。

⑵次に、本件措置によって、Ｘは自主的に提出していたレポートを成績評価の際に評価してもらえない結果、保健体育の成績は「２」となり、制約が認められる。

⑶そのため、本件措置は正当化されないのではないか問題となる。

ア　信教の自由は精神的自由の中核をなすものであり、人格的価値が高いことから重要な権利である。また、憲法の前国家的性格及び国際協調主義から、信仰の自由はその権利の性質上、Ａ国民たるⅩにも日本国民と同様に保障される性質を有する。そして、本件措置は、Ⅹにその戒律に反して水泳授業を受けるよう強制しているものであり、規制態様は強度である。

イ　したがって、厳格な審査基準で判断すべきであるように思える。

２　もっとも、乙中学校は学習指導要領上必修の科目の履修を求めたにすぎず、本件自由を制約していないのではないか。また、仮に本件措置によって本件自由が制約されたとしても、代替措置をとるか否かは乙中学校校長の広い裁量が認められる。そして、代替措置をとることにより、乙中学校の宗教中立性が損なわれるおそれがあること、水泳授業に参加している生徒との公平性を調整する必要があること、参加人数減少による授業の実施や成績評定への支障を生ずるおそれがあること等を考慮した結果、本件措置をとったことはその裁量権の行使に逸脱・濫用は認められないのではないか問題となる。

３　この点について、本件自由は信仰の核心ともいういうべき重要な権利であり、その重要性をかんがみると、乙中学校校長の裁量権は限定的に認められるべきである。そこで、代替措置をとることが乙中学校の政教分離原則（２０条３項）に反する場合に限り、裁量権の適切な行使として、裁量権の逸脱・濫用（行政事件訴訟法３０条）にはあたらないものと考える。

⑴政教分離原則の趣旨は、国家の非宗教性ないし宗教中立性にある。そして、政教分離原則は、国家と宗教の分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由を保障している（制度的保障説）。そうすると、国家と宗教の関わり合いは許されないように思える。もっとも、国家が宗教団体等に一定の社会的給付を行う必要も認められることから、国家と宗教の完全な分離までは求められていないと解する。

そこで、国家と宗教の関わり合いが、その社会的文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えていない限り許されると解する。

　具体的には、代替措置をとる目的が宗教的意義を有し（①）、その効果がＢ教の援助、助長、促進又は圧迫、干渉となる場合（②）には許されない。

⑵本件においては、代替措置をとることにより、Ｂ教の重要な戒律に対して一定の配慮をしていることは事実である。もっとも、その目的は、単に成績認定における代替的手段を与えることにより、保健体育の成績評定を正確に行うためであり、世俗的である（①不充足）。

そして、代替措置をとることにより、一般人の社会通念における客観的判断に照らしても、乙中学校がＢ教に対して、援助、助長、促進している効果を有するものとは認められない（②不充足）。

したがって、代替措置をとることは政教分離原則に反するものではない。そして、本件自由の重要性をかんがみると、政教分離原則に反しないにもかかわらず本件措置をなしたことは、その裁量権行使に濫用・逸脱が認められるものとして、「違法」であるといえる。

第２　以上より、Ⅹの本件請求は認められる。

自己評価（昨年はＢ）

Ａ～Ｂ＋

評価ポイントであろう信教の自由と政教分離原則違反の対立について、正確な規範のもとであてはめができた。

ただ、反論で制約していないと記載したにもかかわらず、それに対して制約していることを前提として書かなかったことは残念。また、３者間っぽい書き方になってしまったが、形式変更の初年度として許されることを望む。

感想

信教の自由が熱いと感じ、直前まで趣旨規範本確認していたため、正確な規範を書くことができた。

辰巳ハイローヤーはこのテーマについて処理手順までは記載していなかったがまあ的中したといえる。塾模試は信教の自由に関するものであったが内容はズレていたためテーマが的中したといえる。

来年はおそらく表現の自由。

（経済的自由権・統治の周期と外れており、メインテーマの表現の自由についてあまり出題されていないため）

表現の自由とプライバシー権の対立（ネットの書き込みの削除）、他民族への人格攻撃など要保護性の低い権利との調整あたりが熱いと思われる。