令和元年予備試験論文問題再現答案ー商法ー
第１ 設問１について
１ 本件取締役決議において、決議事項として予定されていないＤの辞任決議をなしたことは、その招集手続に会社法３６８条１項に違反があると主張することが考えられる。
⑴ この点について、取締役会は各取締役が出席することが求められており、迅速な業務執行に関する意思決定をすることが求められる。そのため、株主総会の招集手続（２９９条）と異なり、決議内容を事前に知らせることまで求めていない。
⑵ したがって、Ｃが本件取締役会において、決議事項として予定されていなかった決議をすることも適法である。
２ 次に、Ｄは平取締役にすぎず、本件決議について特別な利害関係有していないにもかかわらず、特別利害関係人として議決権を行使させないことは会社法３６９条２項に違反すると主張することが考えられる。
⑴ この点について、「特別の利害関係を有する」とは、当該取締役が会社のために中立な立場で議決を行えない場合をいう。
⑵ 本件では、確かにＤは平取締役に過ぎないが、自らの解任決議に際し、会社利益保護の観点から中立に議決権を行使しえたとはいえず、Ｃのかかる措置も適法である。
⑶ なお、このように解すると、突然不意打ちのように自らの解任決議をなされたＤにとって酷であるように思われるが、Ｄは本件取締役会決議において議決には加われなかったものの、一応自らの意見を他の取締役に伝えたといえるので、やむを得ないと解する。
第２ 設問２について
１ ＣがＤの有する甲社株式４０株の議決権行使を認めなかったことは、その決議の方法が「著しく不公正」（８３１条１項１号）であるため、本件株主決議は取り消されるものであると主張することが考えられる。
⑴ まず、甲社の定款には、譲渡による甲社株式の取得について甲社の取締役会の承認を有する旨の定めがあり、非公開会社である。そのため、甲社株式の譲渡には取締役会の承認が必要となるのが原則である。
⑵ もっとも、Ｄは甲社株式を会社分割により取得しており、「譲渡」（１２７条）にあたるのか問題となる。
ア この点について、会社分割は組織的行為であるが、実質的に株主の地位に移転が生じるものといえるため、「譲渡」にあたると解する。
イ そして、本件会社分割は専ら甲社株式を移転させることを目的としており、「譲渡」にあたるため、Ｄは譲渡の承認の請求をすべきであったと思われる。
⑶ しかし、本件会社分割による株式の譲渡は、株主の構成要素に変更を生じさせておらず、会社にとって好ましくない株主が株式を取得することを防ぐために、譲渡制限株式について取締役会の承認を必要とした法（１３７条）に反しないため、例外的に許されるのではないか問題となる。
ア この点について、確かに同法の趣旨は、会社経営の安定を図るために会社にとって好ましくない者が取締役会の承認なく株主たる地位を有することを防ぐ点にある。しかし、非公開会社では、株主の持株比率に対する期待を保護する必要があることから、株主の構成要素に変更を生じていなくても、持株比率に変更があれば、取締役会の承認が必要となると解する。
イ 本件では、株主間での株式譲渡であるが、その持株比率に変動が生じているため、取締役会の承認が必要となる。そして、Ｄはかかる承認を得ていないため、会社との間では甲社株式４０株の取得は無効であり、その議決権を行使することはできない。
ウ このことは、Ｄにとって酷であるように思われるが、Ｄは取締役会に株式取得を承認するよう求めることができ、Ｃのかかる態度からすれば、みなし承認（１４５条１項）された可能性も認められたため、かかる手続を怠ったＤは保護に値しない。
２ 次に、死亡していたＡが有していた甲社株式は１００株と全株式のうちの半数を占めており、かかる株式の議決権が行使されないことは、「議決権の過半数」（３０９条１項）を満たしておらず、「法令」（８３１条１項１号）に違反すると主張することが考えられる。
⑴ この点について、Ａの死亡により、共同相続人の間で株式が準共有（民法２６７条ただし書）される。そのため、遺産分割手続が終わるまで、「議決権を行使することができる」（３０９条１項）とはいえない。
⑵ したがって、Ａが有していた株式１００株を除いて本件株主総会決議をなしたことも適法である。
３ 以上より、Ｄのかかる請求は認められない。
自己採点（昨年Ｂ）
Ａ～Ｂ
概ね論点は拾えたこと、会社法を得意とする受験生は少ないため相対的に評価されることを踏まえたため。
感想
商法は力が安定しやすいので頑張るべき科目だった。
今年は、３年周期の組織が出ると思い、詐害的会社分割のヤマをめちゃくちゃ準備して、本番で会社分割の単語を見たとき天にも昇る思いだったのに、結局関係なくて震えた。
来年は、経営判断の原則、体制構築義務が熱いと思われる。
