令和元年予備試験論文問題再現答案ー行政法ー

第１　設問１について

１　Ｃに原告適格が認められるためには、「法律上の利益を有する者」（行政事件訴訟法９条１項）にあたることが必要がである。

　そして、基準の明確性の観点から、「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。

この点について、当該処分の根拠法令が不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個人的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、「法律上保護された利益」にあたる。以下、Ｃは本件許可処分の名宛人ではないため、同条２項に従って検討する。

⑴まず、Ｃは自己の①良好な景観を享受することを害されない利益及び②不眠により健康を害されない利益を主張することが考えられる。

⑵そして、本件許可処分の根拠法令は、条例６条である。同条は、都市計画区域（同条１号）において広告物等を表示又は設置する場合に許可を受けることを求めている。また、同条５号において、「良好な景観を形成」するために必要と認めてしている地域又は場所に対して許可を受けることを求めている。さらに、同条１条において、「良好な景観を形成」することを目的としている。

規則は、条例の委任を受けてその内容を具体的にする法規命令であり、関係法令に当たる。規則別表４において、広告の色等を規制して「良好な景観」を維持するよう求めている。また、別表第５において、広告の大きさ及び距離制限を定めて、広告によって良好な景観が損なわれないよう配慮している。

以上を踏まえると、条例及び規則は、広告によって良好な景観を損なわれない利益をその広告から一定の距離に居住する地域住民の具体的利益として保護しているといえる。

これに対して、Ａ県からは、条例及び規則は、広告に一定の基準を求めているが、それは良好な景観を損なわないために過ぎず、その広告を目にすることにより健康上の被害が生ずることを防ぐ目的までは有していないとの反論が想定される。

確かに、条例及び規則の規定からは、その広告を目にすることによって健康上の利益を保護していることを読み取ることはできず、②の利益は保護されていないといえる。

⑶次に、①の利益が個々人の個別的利益として保護されているといえるのか検討する。

この点について、本件許可処分により、本件広告物が設置されたことにより、Ｃの良好な景観を享受する利益が損なわれている。そして、本件広告物は、隣地に居住するＣについて、日常的に良好な景観を享受する利益を直接的かつ継続的に侵害しており、その侵害の程度は重大である。

⑷したがって、個々人の個別的利益として①の利益は保護されているといえるため、Ｃは「法律上の利益を有する者」にあたる。

２　以上より、Ｃに原告適格が認められる。

第２　設問２について

１　Ｂは、本件取消訴訟において、基準１は条例の「良好な景観を形成」するという趣旨目的に反しており、委任の範囲を超えるため無効であると主張することが考えられる。

⑴条例は９条において，６条１項の許可の基準を規則に委任している。そして、規則の別表第５二号（ハ）たる基準１は、鉄道に隣接する広告について一定の距離制限を設けている。

もっとも、条例が鉄道に隣接する広告について距離制限をとることを認めた趣旨目的は、「鉄道等から展望できる地域」（条例６条２号）からもわかるように、鉄道利用者の良好な景観を享受する利益を損なわないためである。

そうだとすれば、隣接する鉄道が地下鉄である場合には、その利用者にとって広告物を見ることは不可能であるため、これを規制することは条例の趣旨目的に反する。

以上より、基準１は、地下鉄道と地上鉄道を区別することなく、一律に距離制限を定めており、条例の趣旨目的に反しているため、委任の範囲を超えており無効といえる。

２　したがって、Ｂのかかる主張は認められる。

評価（昨年Ｃ）

Ｄ～Ｃ

景観利益については、瀬戸内海の問題の処理手順が意識にあり当然に認められるものと思っていたが、公益としての性質があり、本件では地域住民への手続き関与が定められていないため専ら公益目的ではないかという点に配慮すべきであった。そして、このことについて、反論で主張すべきであったにもかかわらず、特段検討することなくあっさり個々人の個別的利益と認定してしまったのは痛い。また、②の利益は景観利益が当然に認められるからあっさり切ってしまったが、一応、条例に「公衆に対する危害」と記載されていたことから、それが具体的にどのような危害なのかを論ずる必要があったかもしれない。

ただ、本件広告物が設置されたことにより、Ｃの良好な景観を享受する利益が損なわれている。そして、本件広告物は、隣地に居住するＣについて、日常的に良好な景観を享受する利益を直接的かつ継続的に侵害しており、その侵害の程度は重大である。

と書き、景観利益がＣの個々人の個別的利益と認定していること及び設問２は当り障りなく書けたことからＣであることを望む。

感想

一昨年原告適格、昨年処分性だったため、原告適格を検討させるとしても、義務付けや差止めの中で端的に問われると思っていたが、予想に反してメイン論点できた。

来年の予想としては、隔年で出題される行政手続と司法試験では頻出の裁量基準違反、違法性の承継当りが熱いと思われる。

令和元年予備試験論文問題再現答案ー憲法ー

第１　設問について

１　Ｘは、乙中学校が保健体育のうち水泳の授業について代替措置を取らなかったこと（以下「本件措置」という。）が、Ｘの水着を着用してはならないというＢ教の戒律を守る自由（以下「本件自由」という。）を侵害し、「違法」（国家賠償法１条）であるとして、甲市に対して損害賠償請求することが考えられる。

⑴まず、本件自由は、自らの信仰に反する行為を強制されない自由として信教の自由（憲法２０条１項）により保障される。

⑵次に、本件措置によって、Ｘは自主的に提出していたレポートを成績評価の際に評価してもらえない結果、保健体育の成績は「２」となり、制約が認められる。

⑶そのため、本件措置は正当化されないのではないか問題となる。

ア　信教の自由は精神的自由の中核をなすものであり、人格的価値が高いことから重要な権利である。また、憲法の前国家的性格及び国際協調主義から、信仰の自由はその権利の性質上、Ａ国民たるⅩにも日本国民と同様に保障される性質を有する。そして、本件措置は、Ⅹにその戒律に反して水泳授業を受けるよう強制しているものであり、規制態様は強度である。

イ　したがって、厳格な審査基準で判断すべきであるように思える。

２　もっとも、乙中学校は学習指導要領上必修の科目の履修を求めたにすぎず、本件自由を制約していないのではないか。また、仮に本件措置によって本件自由が制約されたとしても、代替措置をとるか否かは乙中学校校長の広い裁量が認められる。そして、代替措置をとることにより、乙中学校の宗教中立性が損なわれるおそれがあること、水泳授業に参加している生徒との公平性を調整する必要があること、参加人数減少による授業の実施や成績評定への支障を生ずるおそれがあること等を考慮した結果、本件措置をとったことはその裁量権の行使に逸脱・濫用は認められないのではないか問題となる。

３　この点について、本件自由は信仰の核心ともいういうべき重要な権利であり、その重要性をかんがみると、乙中学校校長の裁量権は限定的に認められるべきである。そこで、代替措置をとることが乙中学校の政教分離原則（２０条３項）に反する場合に限り、裁量権の適切な行使として、裁量権の逸脱・濫用（行政事件訴訟法３０条）にはあたらないものと考える。

⑴政教分離原則の趣旨は、国家の非宗教性ないし宗教中立性にある。そして、政教分離原則は、国家と宗教の分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由を保障している（制度的保障説）。そうすると、国家と宗教の関わり合いは許されないように思える。もっとも、国家が宗教団体等に一定の社会的給付を行う必要も認められることから、国家と宗教の完全な分離までは求められていないと解する。

そこで、国家と宗教の関わり合いが、その社会的文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えていない限り許されると解する。

　具体的には、代替措置をとる目的が宗教的意義を有し（①）、その効果がＢ教の援助、助長、促進又は圧迫、干渉となる場合（②）には許されない。

⑵本件においては、代替措置をとることにより、Ｂ教の重要な戒律に対して一定の配慮をしていることは事実である。もっとも、その目的は、単に成績認定における代替的手段を与えることにより、保健体育の成績評定を正確に行うためであり、世俗的である（①不充足）。

そして、代替措置をとることにより、一般人の社会通念における客観的判断に照らしても、乙中学校がＢ教に対して、援助、助長、促進している効果を有するものとは認められない（②不充足）。

したがって、代替措置をとることは政教分離原則に反するものではない。そして、本件自由の重要性をかんがみると、政教分離原則に反しないにもかかわらず本件措置をなしたことは、その裁量権行使に濫用・逸脱が認められるものとして、「違法」であるといえる。

第２　以上より、Ⅹの本件請求は認められる。

自己評価（昨年はＢ）

Ａ～Ｂ＋

評価ポイントであろう信教の自由と政教分離原則違反の対立について、正確な規範のもとであてはめができた。

ただ、反論で制約していないと記載したにもかかわらず、それに対して制約していることを前提として書かなかったことは残念。また、３者間っぽい書き方になってしまったが、形式変更の初年度として許されることを望む。

感想

信教の自由が熱いと感じ、直前まで趣旨規範本確認していたため、正確な規範を書くことができた。

辰巳ハイローヤーはこのテーマについて処理手順までは記載していなかったがまあ的中したといえる。塾模試は信教の自由に関するものであったが内容はズレていたためテーマが的中したといえる。

来年はおそらく表現の自由。

（経済的自由権・統治の周期と外れており、メインテーマの表現の自由についてあまり出題されていないため）

表現の自由とプライバシー権の対立（ネットの書き込みの削除）、他民族への人格攻撃など要保護性の低い権利との調整あたりが熱いと思われる。